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1、論罪刑法定原則的內(nèi)容、精神和在我國刑法中的體現(xiàn)摘 要罪刑法定原則，又稱“罪刑法定主義”，其經(jīng)典表述為：“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。作為刑法理論及刑法實踐中的根本性問題，罪刑法定原則已經(jīng)被現(xiàn)代世界各國和地區(qū)普遍確定為一個極為重要的刑法原則和國際法原則。我國1997年刑法第三條明文確認其成為首要的刑法基本原則，這是我國刑法史上的一大進步，符合當代世界刑法的發(fā)展趨勢，標志著我民主法治建設(shè)的加強和發(fā)展。目前我國刑法學(xué)界認為：從刑事立法的角度看，罪刑法定原則的主要內(nèi)容可包括積極要求和消極要求兩方面。其中積極要求有：一是罪刑法定化，二是罪刑實體化，三是罪刑明確化。消極要求有：一是排斥習慣法
2、的原則，二是刑法效力不溯及既往的原則，三是禁止絕對不定期刑，四是禁止類推?！坝欣诒桓嫒恕笔亲镄谭ǘㄔ瓌t的基本精神所在，它集中體現(xiàn)在罪刑法定的派生原則之中。本文通過對罪刑法定原則的內(nèi)容、基本精神和在我國刑法中的體現(xiàn)等方面分析，認為我國的罪刑法定原則不應(yīng)該是具有中國特色的“兩點論”，應(yīng)該是內(nèi)容和精神統(tǒng)一體現(xiàn)的“一點論”。 關(guān)鍵詞 罪刑法定 內(nèi)容 有利于被告人 隨著十八、十九世紀的自然法理論、三權(quán)分立思想與心理強制說的發(fā)展，以及1789法國人權(quán)宣言、1791年法國刑法典草案、1791年法國刑法典對“不定罪、不處罰”內(nèi)容的規(guī)定，以“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”為核心內(nèi)容的罪刑法定原則逐漸
3、得到舉世的公認，發(fā)展至今，其已成為絕大多數(shù)國家刑法的一條基本原則。一、 罪刑法定的內(nèi)容所謂的罪刑法定原則是指，認定行為人的行為是否構(gòu)成犯罪、構(gòu)成什么樣的犯罪，以及應(yīng)當承擔什么樣的刑事責任并給予什么樣的刑罰處罰，必須以刑法的明文規(guī)定為前提，如果刑法無明文規(guī)定，即使行為的危害很大，也不能認定為犯罪、追究刑事責任和給予刑罰處罰。簡單概括為一句話：“法無明文規(guī)定不為罪、法無明文規(guī)定不處罰。”罪刑法定的主要內(nèi)容經(jīng)過學(xué)者的研究主要包括以下幾方面：(一)積極要求1、 罪刑法定化罪刑法定化即指犯罪和刑罰必須事先由法律做出明文規(guī)定，不允許司法人員自由擅斷，也不允許司法人員用以后頒布的法律懲罰以前的行為。劉憲權(quán)著
4、：中國刑法學(xué)講演錄，人民出版社2011年4月第1版，第64頁。罪刑法定化的實現(xiàn)依賴于刑事立法，首先是罪的法定和刑之法定。對于罪之法定，現(xiàn)行刑法總則明確規(guī)定了犯罪的概念和犯罪構(gòu)成的要件，分則規(guī)定了各具體犯罪的構(gòu)成要件。但對于罪名的法定化，現(xiàn)行刑法有所缺陷，仍舊沿用潛在罪名立法模式，“即在一個類罪名之下，刑法條文不明確規(guī)定具體犯罪的罪名，而只是描述罪狀，司法者根據(jù)案件的具體情況，結(jié)合條文的描述，加以抽象、概括、確定罪名。這種罪名是隱含在條文之中，所以稱為潛在式，它是酌定罪名制度的最極端反映”。參見康均心：論罪名立法模式的比較與優(yōu)化，學(xué)習與探索1993年第6期，第35-38頁。在我國享有罪名確定權(quán)的
5、主體實際上是最高人民法院和最高人民檢察院，也就是說我國的實際立法者全國人民代表大會和常務(wù)委員會將設(shè)定罪名的權(quán)力交給了司法機關(guān)，由司法機關(guān)根據(jù)自己對刑法的法條的理解從而對刑法分則的罪名做出規(guī)定。這種方式很顯然未能貫徹罪之法定，勢必影響到刑法的統(tǒng)一性和權(quán)威性。一方面，由司法機關(guān)承擔罪名的立法工作，必然導(dǎo)致司法機關(guān)可以根據(jù)司法實踐的需要隨意進行罪名立法，有時甚至可能出現(xiàn)違背立法原意的情況。另一方面，由于司法者對于刑法條文的理解不可能完全一致，往往會出現(xiàn)罪名確定不同的情況。1999年12月16日，最高人民法院關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國刑法確定罪名的規(guī)定，確定罪名413個；1999年12月25日最高人民檢察
6、院印發(fā)最高人民檢察院關(guān)于適用刑法分則規(guī)定的犯罪的罪名的意見的通知，確定414個罪名。參見劉憲權(quán)著：中國刑法學(xué)講演錄，人民出版社2011年4月第1版，第89頁。雖然我們堅持相對的罪刑法定，但罪名法定應(yīng)是相對罪刑法定的基本要求；司法機關(guān)也不應(yīng)該有創(chuàng)制罪名的權(quán)力。未能實現(xiàn)罪名法定是新刑法的一大缺陷，要真正實現(xiàn)罪刑法定原則，還需要將罪名立法權(quán)還給立法者，完全可以由全國人大或者全國人大常委會在刑事立法或做出立法解釋時，對刑法分則中的罪名加以規(guī)定。 2、 罪刑實體化罪刑實體化是指對什么是犯罪以及犯罪所產(chǎn)生的具體法律后果，都必須做出實體化的規(guī)定。在法律規(guī)范中，罪是行為模式，刑是相應(yīng)的法律后果。相應(yīng)的法律后果
7、完全由行為模式?jīng)Q定。因此，罪刑實體化，關(guān)鍵是罪之實體化。罪之實體化，即罪狀的實體化，從刑事立法的過程與技術(shù)上，大致可以通過以下幾方面加以實現(xiàn)：一是對基本犯罪行為的揭示，這是區(qū)別罪與非罪、此罪和彼罪的基本標準；二是對具體行為的分析、總結(jié)和列舉，這是是區(qū)分此罪與彼罪，建立罪刑系列，從而有效懲治犯罪行為的立法方式；三是對行為的對象和主體的分析和規(guī)定，從而可以兼顧立法技術(shù)與刑事政策的取向，解決特別法與普通法的關(guān)系以及法條競合的問題；四是對行為發(fā)展環(huán)節(jié)以及結(jié)合的考慮規(guī)定，這是解決一罪與數(shù)罪，以及復(fù)雜罪行的一種立法考慮；五是對行為所產(chǎn)生的結(jié)果的具體規(guī)定，這是實現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則的關(guān)鍵。參見袁繼紅、盧建平：論
8、罪刑法定原則與刑事立法，浙江大學(xué)學(xué)報2001年第31卷第2期，第72頁。3、罪刑明確化 所謂的明確化，是指規(guī)定犯罪的法律條文必須清楚明確，不可以含糊其辭或模棱兩可。罪刑明確化一是為了防止內(nèi)容不確定導(dǎo)致刑罰權(quán)的濫用；二是由于語言文字的涵義豐富多變。當然，應(yīng)該看到明確與不明確是一個相對的問題，絕對的不明確不但不可能，而且過于明確化反而會適得其反，導(dǎo)致處理案件上實質(zhì)不公平。相對的明確才是我們的選擇，這與所堅持的相對罪刑法定原則相一致。例如我國刑法在有關(guān)貪污受賄罪的條文中明確規(guī)定了數(shù)額標準，這雖然從一個側(cè)面體現(xiàn)了罪刑法定的要求，但是卻無法達到實質(zhì)上的公平。這是因為：第一，我國經(jīng)濟發(fā)展速度快，不同區(qū)域經(jīng)
9、濟發(fā)展很不平衡，數(shù)額規(guī)定過于確定，在不同的社會發(fā)展時期以及經(jīng)濟發(fā)展較快的地區(qū)和落后地區(qū)所反映出來的社會危害性就完全不一樣，過分強調(diào)確定性反而會導(dǎo)致處理案件實質(zhì)上的不公平；二是刑法本身要求穩(wěn)定性，不可能經(jīng)常對刑法條文所確定的數(shù)額標準進行修改，如果過分強調(diào)確定性，必然會導(dǎo)致在短期內(nèi)出現(xiàn)刑法確定的數(shù)額與社會發(fā)展現(xiàn)實不相適應(yīng)的情況。因此，強調(diào)明確性的同時要注意一個“度”的問題，應(yīng)該保留一定程度的彈性空間，如通過立法或者司法解釋解決這些彈性規(guī)定在一定時期內(nèi)的明確性問題。參見劉憲權(quán)著：中國刑法學(xué)講演錄，人民出版社2011年4月第1版，第88-89頁。罪刑法定化、實體化和明確化有重大的意義。對于一般公民，可
10、以根據(jù)法律的明文規(guī)定預(yù)測自己行為的法律后果；對于犯罪人，可以預(yù)測自己可能招致的刑罰，法律保障其不受法定之外的處罰；對于司法人員，在定罪量刑時必須以刑法明文規(guī)定為限，不得恣意擅斷。(二)消極要求罪刑法定原則內(nèi)容的消極要求和積極要求具有相當程度的一致性，只是消極要求是從不同側(cè)面豐富和完善罪刑法定原則“不定罪，不處罰”的基本內(nèi)容。1、 排斥習慣法習慣法是依據(jù)某種社會權(quán)威確定的、具有強制性和習慣性的行為規(guī)范的總和。因為習慣法不屬于國家的制定法，而罪刑法定原則要求刑法的淵源只能是成文法，因此習慣法不能成為刑事判決的依據(jù)。2、 刑法效力不溯及既往的原則刑法不溯及既往要求行為實施時的法律不認為是犯罪的，即使
11、行為實施后的法律認為是犯罪行為的，也不能依據(jù)行為實施后的法律認定為犯罪和加以處罰；行為實施時的法律已經(jīng)認為是犯罪行為，雖然行為實施后的法律加重了對該行為的處罰，也不能依據(jù)行為實施后的法律加重處罰。劉憲權(quán)著：中國刑法學(xué)講演錄，人民出版社2011年4月第1版，第65頁。 法律不能強人所難，不能要求人們用以后的法律來評價現(xiàn)在的行為是刑法不溯及既往原則的基本法理。但是人們發(fā)現(xiàn)如果嚴格地執(zhí)行這一原則時又會發(fā)現(xiàn)如果行為實施后的法律比行為實施時的法律，對被告人更有利時，就無法適用處罰更輕的刑法。這種情況雖然符合罪刑法定原則的原本內(nèi)容，卻違背了罪刑法定原則所體現(xiàn)的有利于被告人的精神，因此大多數(shù)國家和地區(qū)刑法現(xiàn)
12、在采用“從舊兼從輕”的溯及力原則。3、 禁止類推解釋類推即通過援引法律中相似的條款來對法無明文規(guī)定的行為進行定罪處罰。 由于立法者的智慧是有限的，而社會中的犯罪現(xiàn)象的變化則是無限的，所以刑法的滯后性是不可避免的。當出現(xiàn)人們認為具有一定社會危害性的行為，但是刑法卻沒有將其規(guī)定為犯罪，由于受到傳統(tǒng)刑法觀念的限制，司法工作人員趨向于適用類推消化而不將其認定為無罪。類推制度與罪刑法定原則是相背離的，兩者不應(yīng)該也不可能同時存在。這是因為罪刑法定原則和類推制度的矛盾實際上體現(xiàn)了刑法的保障機能和保護機能之間的矛盾。刑法的保障機能要求實行罪刑法定，使人們能夠預(yù)見到自己行為的法律后果，以便更好地保障公民的人身權(quán)
13、利和其他權(quán)利；而刑法的保護功能要求實行類推，使刑法能夠更好地保護社會的政治、經(jīng)濟和其他秩序。4、 禁止絕對不確定刑期絕對不確定刑期顯然與罪刑法定原則要求的罪刑法定化和明確化不符，因為要求禁止絕對不確定刑期。這一原則要求刑法條文必須明確某一犯罪的刑罰種類和幅度，不能出現(xiàn)沒有規(guī)定刑罰種類和幅度的絕對不確定刑期。二、 刑法定的基本精神有利于被告人 從上述罪刑法定原則內(nèi)容的積極要求和消極要求，我們不難發(fā)現(xiàn)這些內(nèi)容實際上集中反映了罪刑法定原則所要體現(xiàn)的根本精神就是有利于被告人，也就是說罪刑法定原則實際上是從保護被告人合法權(quán)利的角度提出并發(fā)展起來的。罪刑法定誕生之初就是以對罪刑擅斷、刑罰濫用的否定，保護基
14、本人權(quán)為出發(fā)點的。強調(diào)有利于當事人的根本精神不僅是由罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)和價值蘊含、被告人的地位所決定的，也是罪刑法定內(nèi)容的應(yīng)有之義。（一） 罪刑法定的理論基礎(chǔ)和價值蘊含時至今日，罪刑法定原則一直被奉為保護人權(quán)、防止刑罰權(quán)濫用的國際公認的重要原則。 追溯罪刑法定的理論基礎(chǔ)，最具有的代表性的是自然法理論、三權(quán)分立學(xué)說和心理強制說。自然法理論認為，國家權(quán)力來源于人們與國家訂立的契約，為了防止公權(quán)力特別是刑罰權(quán)的濫用侵害公民的生命、自由和財產(chǎn)等權(quán)利，所以刑罰權(quán)必須體現(xiàn)尊重人權(quán)、保障自由；而限制這種刑罰權(quán)最好的方式就是以事先的法律的形式明文規(guī)定。三權(quán)分立的集大成者孟德斯鳩提出立法機關(guān)必須以明確而具體
15、的法律來規(guī)定犯罪和刑罰，以保障個人的自由和權(quán)利。毫無疑問，罪刑法定主義正是三權(quán)分立理論的產(chǎn)物；心理強制說主張趨利避害是人之本性，人們對犯罪所得的快樂和受法律懲罰的痛苦比較之后就會在心理上自動抑制犯罪。而罪刑法定以預(yù)告刑罰的方式，抑制人的犯罪意念和行為。罪刑法定實乃費爾巴哈心里強制說的內(nèi)在要求和必然結(jié)論。（二） 被告人的地位馬克思、恩格斯在德意志意識形態(tài)一書曾指出：“犯罪是孤立的個人反對統(tǒng)治的斗爭，和法一樣，也不是隨心所欲產(chǎn)生的?！睆倪@我們可以清楚地看出，犯罪實際上是孤立的個人反對統(tǒng)治關(guān)系的一種斗爭，因此由犯罪引發(fā)的刑事法律關(guān)系當然就是個人和國家的關(guān)系。在民事訴訟中原、被告的地位是完全平等的，但
16、在刑事訴訟中，原、被告地位是不平等的。公訴人代表國家對被告人提出訴訟，被告人和公訴人之間力量懸殊。特別是在我國現(xiàn)階段，受到傳統(tǒng)刑法觀念的限制和法治水平不足的特有國情下，強調(diào)對被告人的利益保護才能真正地防止被告人的受到侵害。如果我們的法律不強調(diào)保護弱者利益的話，那么作為弱者的被告人在強大的公訴人面前利益必然受到侵害。參見劉憲權(quán)著：中國刑法學(xué)講演錄，人民出版社2011年4月第1版，第70-72頁。（三） 罪刑法定內(nèi)容的應(yīng)有之義有利于被告人精神實際上貫徹在罪刑法定的方方面面。首先，罪刑法定原則從“不定罪，不處罰”的側(cè)面提出來的，這恰恰體現(xiàn)了對被告人的保護；第二，法不溯及既往原則正是為了保護被告人的利
17、益才得以修正，即新的法律原則上不溯及既往，除非審判時法律對被告人更為有利；第三，禁止類推。類推即將法律沒有明文規(guī)定為犯罪的案件事實比照刑法規(guī)定類似的條文加以定罪量刑。這增大了司法人員恣意擅斷的可能性，一般人無法預(yù)見自己行為會產(chǎn)生怎樣的法律后果，進而導(dǎo)致被告人的合法權(quán)益隨時可能遭到被侵害的危險。新刑法廢除類推制度，強調(diào)刑法的保障功能，在行為有社會危害性但刑法未規(guī)定為犯罪的情況下，不得認定為犯罪，無疑有利于被告人；第四，排斥習慣法和禁止絕對不確定的法定刑都保證了被告人對自己所犯罪行和因此應(yīng)當承擔的后果有了一個明確的認識，也更加有利于被告人。三、 罪刑法定在我國刑法中的體現(xiàn)罪刑法定原則集中體現(xiàn)在現(xiàn)行
18、刑法的第三條：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律規(guī)定定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處罰?！毙谭倓t對犯罪的概念、犯罪的主體、刑罰種類、故意犯罪等都做出了明確規(guī)定；分則對具體犯罪構(gòu)成的規(guī)定，加上我國廢除了類推制度，這些無不體現(xiàn)著罪刑法定原則。由此有人認為我國罪刑法定應(yīng)當包含兩個方面：一是“要定罪，要處罰” ，二是“不定罪，不處罰”。這就是所謂的“兩點論”?！皟牲c論”是把刑法的雙重機能要求強加到罪刑法定原則之上。罪刑法定原則機能只能突出對行為人個人基本權(quán)利的保護，而不是像刑法一樣達到保護機能和保障功能的統(tǒng)一。如果根據(jù)我國刑法第三條的規(guī)定就認為罪刑法定原本內(nèi)容就包含“兩點論”，甚至進一步提出罪刑法定原則首先應(yīng)當追求“要定罪，要處罰”的內(nèi)在價值，那就完全背離了罪刑法定原則的基本精神和價值取向。參見劉憲權(quán)著：中國刑法學(xué)講演錄，人民出版社2011年4月第1版，第66-68頁?！安欢ㄗ?，不處罰”才是罪刑法定原則內(nèi)容和基本精神的統(tǒng)一。
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