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1、論西方兩大法系及借鑒意義一、兩大法系概述目前，西方法律體系基本上可分為二類：大陸法系和英美法系。大陸法系，又稱羅馬法系、民法法系、法典法系或羅馬日耳曼法系，是承襲古羅馬法的傳統(tǒng)，仿照法國民法典和德國民法典的樣式而建立起來的法律制度。大陸法系，也稱羅馬-日耳曼法系、民法法系、法典法系，大陸法系的形成過程也受到了羅馬法以外的其他法律的影響，如日耳曼法、習(xí)慣法等等。歐洲大陸上的法、德、意、荷蘭、西班牙、葡萄牙等國和拉丁美洲、亞洲的許多國家的法律都屬于大陸法系。英美法系，又稱普通法系、海洋法系、英國法系，是指以英國中世紀(jì)的法律，特別是以普通法為基礎(chǔ)產(chǎn)生與發(fā)展起來，以英國法和美國法為代表，以及在英美法律
2、傳統(tǒng)的影響下所形成的具有共同外部特征的各個(gè)國家與地區(qū)的法律制度的總稱。香港和英聯(lián)邦國家采用的是英美法系、英美法系又稱英國法系、普通法系或判例法系。二、兩大法系的主要差異1、檢察體系不同。大陸法系國家強(qiáng)調(diào)檢察機(jī)關(guān)的高度統(tǒng)一性，檢察機(jī)關(guān)職責(zé)范圍稍小，因而將其界定為“訴訟機(jī)關(guān)”似乎更為妥當(dāng)。英美法系國家，法律均賦予了檢察機(jī)關(guān)以廣泛的法律監(jiān)督權(quán)，國家檢察機(jī)關(guān)則表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)乃缮⑿?，具有“三級雙軌、互相獨(dú)立”的特性。2、法律淵源不同。大陸法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律淵源包括立法機(jī)關(guān)制定的各種規(guī)范性法律文件、行政機(jī)關(guān)頒布的各種行政法規(guī)以及本國參加的國際條約，但不包括司法判例。英
3、美法系的法律淵源既包括各種制定法，也包括判例，而且，判例所構(gòu)成的判例法在整個(gè)法律體系中占有非常重要的地位。3、法律結(jié)構(gòu)不同。大陸法系承襲古代羅馬法的傳統(tǒng)，習(xí)慣于用法典的形式對某一法律部門所涉及的規(guī)范做統(tǒng)一的系統(tǒng)規(guī)定，法典構(gòu)成了法律體系結(jié)構(gòu)的主干。英美法系很少制定法典，習(xí)慣用單行法的形式對某一類問題做專門的規(guī)定，因而，其法律體系在結(jié)構(gòu)上是以單行法和判例法為主干而發(fā)展起來的。4、法官權(quán)限不同。大陸法系實(shí)行制定法，強(qiáng)調(diào)法官只能援用成文法中的規(guī)定來審判案件，法官對成文法的解釋也需受成文法本身的嚴(yán)格限制，故法官只能適用法律而不能創(chuàng)造法律，訴訟中法官處于主導(dǎo)地位，由法院法官主導(dǎo)著案件的進(jìn)程，判決由法官做出
4、。英美法系的法官既可以援用成文法也可以援用已有的判例來審判案件，而且，也可以在一定的條件下運(yùn)用法律解釋和法律推理的技術(shù)創(chuàng)造新的判例，從而，法官不僅適用法律，也在一定的范圍內(nèi)創(chuàng)造法律。訴訟中法官處于被動地位，由控辯雙方主導(dǎo)著案件的進(jìn)程，判決由陪審團(tuán)做出。 5、訴訟程序不同。大陸法系的訴訟程序以法官為重心，突出法官職能，具有糾問程序的特點(diǎn)，而且，多由法官和陪審員共同組成法庭來審判案件。英美法系的訴訟程序以原告、被告及其辯護(hù)人和代理人為重心，法官只是雙方爭論的“仲裁人”而不能參與爭論，與這種對抗式（也稱抗辯式）程序同時(shí)存在的是陪審團(tuán)制度，陪審團(tuán)主要負(fù)責(zé)做出事實(shí)上的結(jié)論和法律上的基本結(jié)論（如有罪或無罪
5、），法官負(fù)責(zé)做出法律上的具體結(jié)論，即判決。英美法系國家一開始就注重訴訟程序和程序法，最有名的就是“對抗制訴訟”。對抗制訴訟的特點(diǎn)是在民刑事案件中，當(dāng)事人雙方及其律師通過在法庭上的辯論和詢問證人澄清事實(shí)。法官不主動詢問證人和收集證據(jù)，而是站在中立的立場上充當(dāng)沖突雙方的公斷人。此外，兩大法系在法律分類、法律術(shù)語、法學(xué)教育、司法人員錄用和司法體制等方面，也有許多不同之處。三、兩大法系對我們的借鑒意義兩大法系雖然在很多方面有著巨大的差別，但隨著經(jīng)濟(jì)-政治一體化加速，兩大法系已經(jīng)出現(xiàn)不斷靠攏的趨勢?，F(xiàn)代中國雖然不屬于兩大法系，但中國在清朝末年以及之后的民國立法中就大量吸收了大陸法系的內(nèi)核，在新中國建立后
6、仿效的蘇俄民法典的法律也具有很明顯的大陸法系國家特色（重法典，重視法學(xué)家的作用等等），改革開放后，中國更加重視專業(yè)的法學(xué)教育，因此總體而言中國是偏向大陸法系的國家現(xiàn)在的中國在加快社會主義法制建設(shè)的步伐，就必須吸收大陸法系和英美法系中的優(yōu)秀傳統(tǒng)，完善自身法律體系。 1、尊重憲法精神，推進(jìn)依法治國。 正如法律發(fā)端于治國思想一樣，兩大法系的基本原則也是伴隨著近代法治國思想的發(fā)展而形成的。從法律角度來看，“大自然迫使人類去解決的最大問題，就是建立一個(gè)普遍法治的公民社會”。無論哪種法系，法治作為人類社會發(fā)展的一種必然要求，已被西方各國不同程度地確立為本國基本的治國原則。對于我國的借鑒意義在原，法治要對公
7、權(quán)力進(jìn)行合理配置。在專制國家時(shí)代，公權(quán)力根本不受任何法律及司法的拘束，“在警察國家時(shí)代，國家公權(quán)力只服膺民法及受到民事審判的拘束，而依法治國則更進(jìn)一步，所有公權(quán)力都受到法律的拘束。依法治國家的理念與原則又是通過憲法而確立的，它們反映到憲法之中而成為基本的憲法精神和原則，并發(fā)揮著規(guī)范國家權(quán)力運(yùn)作之功效，一個(gè)國家有什么樣的憲法，就有什么樣的法律原則。2、從注重實(shí)體規(guī)則到注重程序公正。大陸法系主要關(guān)注的是實(shí)體和訴訟問題而不是程序問題。而在深受英國傳統(tǒng)自然正義或程序公正影響的英美法系國家，其法律更多地“信奉實(shí)體權(quán)利主要由程序來保障這樣一種理念”。尤其在美國，人們對程序問題更是情有獨(dú)鐘，甚至傾向于認(rèn)為法
8、律主要是有關(guān)法律主體活動程序的法律，而不是實(shí)體性法律。大陸法系“重實(shí)體而輕程序”的傳統(tǒng)與英美法系“重程序而輕實(shí)體”的個(gè)性特點(diǎn)，形成了近代以來兩種古典“控權(quán)”功能模式，即嚴(yán)格規(guī)則模式和正當(dāng)程序模式。對我們來說，應(yīng)當(dāng)從法律行為的過程著眼，側(cè)重于法律程序的合理設(shè)計(jì)，通過合理的程序設(shè)計(jì)來控制法律行為。 3.從追求形式正義到追求實(shí)質(zhì)正義。在價(jià)值取向上，受早期形式主義法治國思想的影響，大陸法系國家的原則或依法治國原理“只是從形式上要求這種合法性，而根本不問其法律內(nèi)容。因此稱之為形式意義上的法治主義。”而源于英美法系普通法傳統(tǒng)中之自然正義的正當(dāng)法律程序原則，不僅要求法律的程序應(yīng)公平合理，而且要求法律的內(nèi)容應(yīng)
9、公平、合理，合乎正義，因此“正當(dāng)法律程序?qū)Ψㄖ蔚囊蟊纫婪ㄞk事更來得徹底?！笨梢?，大陸法系的法治原則或依法治國原則主要追求的是形式正義，而英美法系的正當(dāng)程序之法理崇尚的則是實(shí)質(zhì)正義。 20世紀(jì)以來，尤其是二戰(zhàn)以后，社會經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域不斷擴(kuò)大，法律自由裁量權(quán)不斷擴(kuò)張，僅靠嚴(yán)格的依法治國來保證法律的合目的性顯得力不從心。于是，大陸法系近代形式意義的法治國家開始向現(xiàn)代實(shí)質(zhì)意義的法治國家發(fā)展?，F(xiàn)代實(shí)質(zhì)意義的法治國家不僅形式上要求嚴(yán)格依法辦事，而且要求法律活動具有實(shí)質(zhì)的正當(dāng)性，符合公平正義的法律觀念。相應(yīng)地，歐洲大陸法系一方面逐步確立了注重程序設(shè)計(jì)的正當(dāng)程序原則，以保證法律程序正義；另一方面還發(fā)展了均衡原則、
10、比例原則和信賴保護(hù)原則，以保證法律實(shí)體正義。無論是正當(dāng)程序原則，還是均衡原則、比例原則和信賴保護(hù)原則，它們都要求法律活動具有實(shí)質(zhì)上的正當(dāng)性，符合公平正義的法律觀念，因此它們都以實(shí)質(zhì)正義為主要價(jià)值取向。對于我們來說，在價(jià)值取向上，從追求形式正義到追求實(shí)質(zhì)正義，從追求單一的法律程序正義到既追求法律程序正義又追求法律實(shí)體正義，已成為西方兩大法系基本原則的又一共同發(fā)展趨勢。這樣，現(xiàn)代西方各國共同的基本原則可以概括為如下三個(gè)方面：一是體現(xiàn)形式法治或形式正義方面的原則，具體包括德國的依法治國原則、法國的法治原則(形式意義)和英國的越權(quán)無效原則(狹義)；二是主要體現(xiàn)實(shí)質(zhì)法治之實(shí)體正義方面的原則，具體包括法國的均衡原則、德國的比例原則及信賴保護(hù)原則和英國的合理性原則；三是主要體現(xiàn)實(shí)質(zhì)法治之法律程序正義方面的正當(dāng)程序原則。這三個(gè)方面共同構(gòu)成現(xiàn)代法治國家法律行使權(quán)力時(shí)所普遍奉行的基本準(zhǔn)則，應(yīng)是我們的改革方向。
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